ＳＰｎｅｔ 選任のための法律知識
第３講.正当行為・正当防衛
前回に引き続き、構成要件に該っても犯罪とならない場合である。
今回は正当行為（刑法35条）と正当防衛（刑法36条）の説明。
まず、受講生に質問しよう。
「相手が殴りかかってきた、相手のパンチが顔面に当たった。あなたは逃げる相手を捕まえて組み伏せた。正当防衛は成立するか？」
「帰宅したら、ヨボヨボの80歳くらいの老人空き巣が家の中にいた。あなたは日本刀を抜いてこの老人を斬った。過剰防衛が成立するか？」
前者では正当防衛が成立しないので逮捕罪が成立。
後者は「盗犯等の防止及処分に関する法律」(昭和５年)によって過剰防衛とならないのでおとがめなし。
この質問で受講生に興味を持たせて正当防衛の要件を説明していくと良い。
私服保安にとっては現行犯逮捕の条文の理解が必要だが、一般の警備員には正当防衛の条文の理解が必要である。
その前に、、警備員を教育する選任がしっかりと理解していなければならない。
・正当行為（刑法35条）
・正当防衛（刑法36条１項）
・不正の侵害－幼児や泥酔者に対して正当防衛ができるか？
・窮迫－相手のパンチが当たったら正当防衛はできない。
・自己又は他人の権利
・防衛するため－侵害者に向けられた防衛行為だけＯＫ
・やむをえない行為の程度
・正当防衛の濫用
・過剰防衛（刑法36条２項）
・正当防衛・過剰防衛に対する特例－家の中に入ってきた泥棒を日本刀で切り殺しても構わない？
６.「正当行為」にあたる場合は犯罪とならない －「してもよいこと」はしてもよい。現行犯逮捕は犯罪にならない－
※刑法35条
「法令又は正当な業務による行為は、罰しない。」(刑法35条)
法律で認められている行為は、それが構成要件にあたっても犯罪とならない。
その行為が犯罪となるのなら、法律で認めた意味がない。
当たり前のことである。
「私服保安が万引き犯を捕まえる」のは刑訴213条(現行犯逮捕)で認められているから逮捕罪や監禁罪にならない。
「正当な業務でやった行為」も犯罪とはならない。
ここで“業務”とは“行為”の意味である。
その行為を「職業としてやる」場合だけではない。
つまり、「正当な業務でやった行為」とは“正当な行為”となる。
何が“正当な行為”なのか？
「法令に直接に規定されていないが、社会通念上正当なものと認められる行為」とされている。
たとえば、医者が患者の手術をしても傷害罪とはならない。
大相撲や学校の柔道部の練習で相手が死んでも殺人罪や過失致死罪にならない。
もっとも、その程度が社会通念上認められるものでなくてはならない。
わざとルール違反をして相手を怪我させたり死なせたりしたら犯罪となる。
練習に名を借りた“しごき”や“いじめ”は正当行為ではない。
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７.「正当防衛」にあたる場合は犯罪とならない －相手が悪ければおとがめなし－
※刑法36条1項
「急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。」
簡単に言えば、「迫ってくる、悪い侵害を、やむを得ない力で、押し返す」ことである。
これは人間の防衛本能であるから犯罪とはならない。
正当防衛は一般私人に関係が深いものである。
「どういう場合に認められるのか・どんなことをしてもよいのか」を正確に知っておかなければならない。
それに反すると犯罪となってしまうからである。
ａ.「不正の侵害」に対するものでなくてはならない －相手が悪くなければならない－
イ.不正 －「悪い」とは？－
“不正”とは“違法”ということである。
「適法な侵害」に対して正当防衛は成立しない。
たとえば、
警察官が犯人を逮捕するのは「適法な行為」である。
犯人が「自分を守るために」、自分を逮捕しようとする警察官を突き飛ばしても正当防衛とはならない。
犯人は公務執行妨害罪となる。
「不正でない侵害」に対しては後で説明する“緊急避難”が問題となる。
ロ.不正・違法の程度 －小学生・泥酔者・「するつもり」のない者でもＯＫ－
では、「どの程度の違法」に対して正当防衛が行えるのか？
「犯罪が成立する場合」でなければ正当防衛は行えないのか？
たとえば、３歳の子どもがナイフで切りかかってきたり泥酔者が殴りかかってきたりした場合に正当防衛は行えないのか？
相手は14歳未満・心神喪失者であるので犯罪とはならない。
しかし、そうされた者に「防衛本能が働くのは」同じである。
これらの場合にも正当防衛は行える。
“違法の侵害”とは「その侵害の外観が違法」なものであればよい。
上例で言えば、「ナイフで切りかかること」・「殴りかかること」が違法なものなので正当防衛が行える。
後で説明するが、上例の場合に現行犯逮捕をすることはできない。［※第八章-Ⅳ-(１)-(ロ)］
正当防衛と現行犯逮捕で取り扱いが異なるのは、「正当防衛が押し返すだけ」であるのに対し、「現行犯逮捕が積極的に捕まえる」ものだからである。
ハ.喧嘩けんかと正当防衛 －喧嘩は対象外だが…－
喧嘩を「お互いが正当防衛をしている」と考えられないだろうか？
最初に手を出した者の最初の一撃は暴行罪・傷害罪である。
しかし、その後はお互いに「防御のための攻撃」を繰り返すことになる。
これを正当防衛とすると、最初の一撃だけしか犯罪とならない。
判例は古くから喧嘩に正当防衛を認めない。
喧嘩を一つ一つの行為に分けて考えずに、喧嘩全体を一つの行為と見る。
「喧嘩はお互いがお互いを攻撃したもの」として両方に暴行・傷害罪等が成立する。
“喧嘩両成敗”である。
しかし、喧嘩にも正当防衛が成立する場合がある。
たとえば、
お互いに素手で殴りあっていたが、相手が短刀を抜いて突いてきた。
そこで、近くにあったビール瓶で短刀をたたき落とそうとした。
それが相手の頭に当たって相手が死んだ。
「素手でなぐりあっていた」部分は「両方が暴行・傷害罪」。
しかし、「短刀で突いてきたのをビール瓶でたたき落とした」のは正当防衛である。
この部分については正当防衛が問題となる。
正当防衛が成立すれば、殺人罪・過失致死罪とはならない。
判例もこれを認めている。
※「短刀で突いてきたのをビール瓶でたたき落とそうとした」場合、
「もしかして相手の頭に当たって死ぬかもしれない。しかし、死んでもかまわないヤ。」と思っていたら、殺人の未必の故意があり殺人罪が成立する。
そう思っていなかったが、通常人なら相手が死ぬことになると分かってその行為をしなかった場合は過失致死罪となる。
しかし、これらの場合でも正当防衛が成立すれば殺人罪・過失致死罪が成立しなくなる。
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ｂ.「急迫」でなければならない －突然でなければならない－
“急迫”とは「予期していなかったものが押し迫ってくる」ことである。
イ.「押し迫ってくること」が必要-過去の侵害に対して正当防衛は行えない －終わってしまったらダメ－
侵害が「押し迫ってくる途中」でなければならない。
侵害が「到達して終わってしまえば」正当防衛は行えない。
相手が殴りかかってきた場合、これを払ったり受けたりすることは正当防衛である。
しかし、相手のパンチが自分の顔面に当たった後は正当防衛を行えない。
殴られた後に殴り返すのは正当防衛ではない。
殴り返した者も暴行罪・傷害罪となる。
ロ.侵害が終わったかどうかの判断 －刺されてしまったら、もうできないの？－
このように考えると、短刀で腹を刺された場合に相手を殴ったら正当防衛でないことになる。
そこで「侵害が終わっても相手が次の侵害をしそうな場合」は、それらを全体として考えて「侵害が終わっていない」とされている。(判例・通説)
相手に短刀で腹を刺されたが相手が逃げ出したのなら、侵害は終わっている。
相手を追いかけて殴り倒すのは報復行為であり正当防衛ではない。
しかし、相手が短刀から手を離さない・短刀から手を離しても再度刺そうとしているような場合はそれを全体的にみて「侵害は終わっていない」とするのである。
このような場合には正当防衛が行える。
相手が殴った場合も同じである。
相手が続けて殴ろうとしていれば、侵害が終わっていないので正当防衛は行えることになる。
もちろん、これは正当防衛ができるかどうかの問題で、現行犯逮捕とは別のものである。
侵害が終わったら正当防衛はできないが、現行犯逮捕はできる。
短刀で腹をさされたら、追いかけて行って現行犯逮捕しよう。
ハ.「予期していなかったこと」が必要 －予測していたら「突然」じゃないから－
不正の侵害が押し迫ってきても、それを充分に予期していた場合は“急迫”とは言えない。
「その侵害を予期していなかったこと」が必要である。
あなたが人妻と浮気した。それが相手のダンナにばれた。
ダンナは周りに『あいつに会ったらぶちのめしてやる。』と言いふらしている。
今日、仕事でそのダンナと会う。
ダンナは190㎝・90㎏で現役の空手三段。
彼が攻撃してきたら刺してやろうと、あなたはナイフをポケットの中で握りしめていた。
ダンナがあなたに殴りかかってきたのでナイフを出して振り回した。
ナイフが彼の腕を切り裂いた。
こんな場合に正当防衛は成立しない。
不正の侵害を予期していたのならそれを避けることができたからである。
あなたはダンナに会わないとか誰かと一緒にいくとかして、彼の「不正の侵害」を避けることができたのである。
事前に避けることができた侵害は“急迫の侵害”だとは言えないのである。
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ｃ.「自己又は他人の権利」 －他人を守るためでもＯＫ。盗撮犯への対処はこれ！－
イ.権利とは？
正当防衛で言う“権利”とは法律で権利として認められているものに限らない。
「婚礼を厳粛（げんしゅく）に行う」ような「社会的に認められている権利に似たもの」も含まれる。
結婚式に酔っぱらいが入ってきたら、これを押し返しても正当防衛として暴行罪は成立しない。
ロ.自己又は他人の権利
正当防衛は自分の権利を守るためだけではなく他人の権利を守るためにも行える。
中学生が高校生に殴られている。
あなたがこの高校生を制止することも正当防衛である。
殴られている中学生を守るためだからである。
あなたが高校生を制止するときに高校生にケガをさせても、正当防衛として傷害罪とはならない。
肖像権は法律ではっきりと定められていないが、権利として一般に認められている。
客の後ろ姿を盗撮している者がいる。
その写真が公にされるとその客の肖像権が侵害されることになる。
まだ、公開されていないので「急迫不正な侵害」である。
そこで、私服保安が「その客の権利を守るために」盗撮者を呼び止め盗撮した写真を削除させることは正当防衛である。
私服保安は強要罪とはならない。※・盗撮を罰する法令と実際の対処法
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ｄ.「防衛するため」 －「日頃の我慢が爆発した」のはダメ－
イ.防衛行為は「侵害者に向けられなければ」ならない
高校生が中学生を殴っている。
あなたは高校生を制止するために、高校生を近くにいた客の方に向かって突き飛ばした。
あなたは「もし高校生がその客にぶつかったとしても構わない。」と思っていた。
あなたに突き飛ばされた高校生は他の客とぶつかった。
高校生とその客が怪我をした。
あなたには「高校生を突き飛ばす故意」と「その客に高校生をぶつける未必の故意」がある。
高校生と他の客に対する傷害罪が問題となる。
高校生に対しては正当防衛として傷害罪は成立しない。
しかし、その客に対しては正当防衛が成立しない。
その客は「侵害者」でないからである。
その客に対しては傷害罪が成立する。
※傷害罪の故意は暴行の故意で足りる(通説・判例)。
あなたには「突き飛ばす故意・ぶつける故意」があったので傷害罪の故意があったとされる。
もっともこの場合、後で説明する“緊急避難”が成立すれば客に対する傷害罪も成立しない。
ロ.防衛意思が必要
相手の侵害行為を防衛するためではなく、日頃の鬱憤うっぷんを爆発させたような場合は正当防衛が成立しない。(通説・判例)
父親が家庭内暴力を繰り返す息子にずっと我慢していた。
息子が暴れて母親に暴力を振るっている。
父親の堪忍袋の緒が切れた。
父親は、倒れた母親を蹴ろうとしている息子を投げ飛ばした。
息子が怪我をした。
父親は母親を息子の侵害から守るためではなく日頃の鬱憤を爆発させただけである。
防衛意思がないので正当防衛とはならない。
父親は傷害罪となる。
もちろん、「息子が母親を暴行していたこと・息子を投げ飛ばしたことによって母親が助かったこと」で情状酌量されることになるだろう。
しかし、正当防衛なら初めから傷害罪は成立しないのである。
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ｅ.「やむを得ない行為」 －「押し返すのに必要」ならＯＫ－
“やむを得ない行為”とは「侵害行為を排除するために必要な行為」であればよい。
「その行為が侵害行為を排除するために不可欠であった」ことは必要ない。
但し、守ったものと害したものが「著しく均衡を欠く」ような場合であれば“やむを得ない行為”とは判断されないであろう。
「やむを得ない行為であったかどうか」は具体的状況に応じて判断されることになる。
「やむを得ない行為であった」と判断されなかった場合は正当防衛とはならないが過剰防衛となる。
過剰防衛では犯罪は成立するがその罪が軽くなったり免除されたりすることがある。
ｆ. 正当防衛の濫用は認められない －別の目的があればダメ－
相手方を挑発して攻撃させ、正当防衛を利用して相手方をやっつけようとする場合は権利の濫用となる。
このような場合には正当防衛は成立しない。
たとえば、
盗撮犯が多いので一計を案じた。
「盗撮犯を正当防衛でお灸を据えてやろう」と、グラマラスな私服保安に超ミニを履かせて盗撮犯を挑発して写真を撮らせようとした。
盗撮犯がこの写真を撮ったので、ギャル私服保安の肖像権侵害に対する正当防衛として盗撮犯に写真を削除させた。
こんな場合は「正当防衛の濫用」として正当防衛は成立しない。
もっとも、「相手の侵害を予期し、それに対する充分な用意をしていた」のであるから“急迫”とは言えない。
この点からも正当防衛は成立しない。
ｇ.過剰防衛 －「やりすぎ」は犯罪！－
※刑法36条2項
「防衛の程度を超えた行為は、情状によりその刑を減軽し、又は免除することができる。」
急迫・不正の侵害に対して、恐怖心・興奮などから防衛の程度を越えてしまうことがある。
この点を考えて、「やり過ぎた場合は犯罪となるけれども、刑を軽くしたり免除したりすることができる」ようにしたのである。
これを過剰防衛という。
「どのくらい軽くするか、免除するかどうか」は裁判官が決めることになる。
過剰防衛は、正当防衛の成立条件である「急迫・不正の侵害・自己または他人の権利・防衛するため・やむを得ない行為」の中の、“やむを得ない行為”を欠く場合である。
だから、他の条件はすべてクリアーしていなければならない。
注意しなければならないのは、「刑が免除されたり軽くなったりするだけで、犯罪は成立する」ことである。
刑が免除されても“有罪判決”であることに変わりはない。
相手が殴りかかってきたので、警備員が近くにあったバットで相手の腕をへし折った。
裁判では過剰防衛とされて「傷害罪で１カ月の懲役」となった。
しかし、裁判官はいろいろな状況を考慮して、１カ月の懲役を免除した。
それは、その警備員が刑務所に行かなくてもよいというだけで、傷害罪で有罪となったことには変わりがない。
その警備員は警備員を辞めなければならないし、以後５年間は警備員ができなくなる。※警備業法3条・7条
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まずは、プレスとスクワット。
ホームジムならこれで孫の代まで。
ｈ.正当防衛・過剰防衛に対する特例 －家の中に入ってきた泥棒をバットで殴り殺してもかまわない？－
「盗犯等の防止及処分に関する法律」(昭和５年)というのがある。
これは、刑法の正当防衛・過剰防衛の特例である。
この法律が刑法に優先する。
法律に親しむために、「いったい何を言っているのか」読み取ってもらいたい。
読めない漢字は辞書で調べよう。
「①.左の各号の場合において、自己又は他人の生命、身体又は貞操に対する現在の危険を排除するため、犯人を殺傷したるときは刑法第36条1項の防衛行為ありたるものとする。
１.盗犯を防止し又は盗贓を取還せんとするとき。
２.兇器を携帯して又は門戸牆壁等を踰越損壊し若は鎖鑰を開きて人の住居又は人の看守する邸宅、建造物もしくは船舶に侵入する者を防止せんとするとき。
３.故なく人の住居又は人の看守する邸宅、建造物若は船舶に侵入したる者又は要求を受けてこれらの場所より退去せざる者を排斥せんとするとき。
②.前項各号の場合において、自己又は他人の生命、身体又は貞操に対する現在の危険あるにあらずといえども、
行為者恐怖、驚愕、興奮又は狼狽に因り現場において犯人を殺傷するに至りたるときはこれを罰せず。」
意味が分かっただろうか？
簡単に言うと次のようなものになる。
１.泥棒が盗むもうとしているのを防ごうとしたとき。
泥棒の盗んだ物を取り返そうとしたとき。
２.凶器を持った者が塀や門を乗り越えて家に入ってこようとするのを防ごうとしたとき。
３.勝手に家に入り込んでいる者をつまみ出そうとしたとき。
家に招き入れた者に「出て行ってくれ。」と言ったのに、出て行かないのでつまみ出そうとしたとき。
①.このようなときに相手が居直って自分や家族の身が危なければ、相手を殺傷しても正当防衛が成立する。（「刑法第36条1項の防衛行為ありたるものとする。」）
②.自分や家族の身が危なくはなかったけれど、怖かったり興奮したりしていたので相手を殺傷してしまった場合も犯罪とはならない。（「これを罰せず。」）
①では正当防衛の成立条件と同じようなものを条件としている。
「自己または他人の」・「現在の危険」・「排除するため」は、正当防衛の「自己または他人の」・「急迫不正の侵害」・「防衛するため」である。
注意してほしいのは「やむを得ない」が入っていないことである。
そして「犯人を殺傷したるときは正当防衛が成立する」としていることである。
つまり、「やむを得ない場合でなくても犯人を殺してよい」のである。
そして、「正当防衛が成立する」としているのだから過剰防衛はまったく問題にならないのである。
②は後で説明する誤想防衛の場合である。
誤想防衛では過失責任を負わされることがある。
しかし、②では「犯罪とならない」としているので過失は問題とはならない。
極論すれば「家の中に泥棒や不審な者がいたら、その者を日本刀で切り殺してもおとがめなし。」ということになる。
もちろん、この法律について各条文の解釈はいろいろ分かれているだろう。
判例もあるだろう。
興味ある方は調べてほしい。
つづく。
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